Halka Açık Şirketlerde Örtülü Kazanç Aktarımı ve Yöneticilerin Hukuki Sorumluluğu
Av. Dr. Burak Doğan · Aralık 2022
Halka açık anonim ortaklıkların yönetim kurulu üyeleri ve hakim ortakları için Sermaye Piyasası Mevzuatı'ndaki en kritik ve yaptırımı en ağır risk alanlarının başında "Örtülü Kazanç Aktarımı" gelmektedir. Asliye Ticaret Mahkemelerinde raporlarının hazırlanmasında görev aldığım bilirkişilik dosyalarında ve Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) müdahilliği ile yürütülen davalarda, "emsallere uygunluk" (arm's length) ilkesinin ihlalinin şirket yöneticileri için nasıl milyonlarca liralık şahsi tazminat risklerine dönüştüğüne sıklıkla şahit olmaktayız.
İncelediğimiz tipik bir vakada; halka açık bir holdingin, yönetim bakımından ilişkili olduğu kişilere ait başka bir şirketin paylarını nominalin çok üzerinde bir bedelle satın aldığı, milyonlarca liralık nakit çıkışı yapılmasına rağmen satın alınan payların holdingin pay defterine dahi işlenmediği ve kısa süre sonra göstermelik bir sözleşmeyle payların iade edilip paranın holdinge geri dönmediği tespit edilmiştir. Dış dünyaya hukuki bir "pay devri" gibi sunulan bu muvazaalı işlemler, aslında SPK m.21 kapsamında açık bir örtülü kazanç aktarımıdır.
Örtülü Kazanç Aktarımının 5 Temel Unsuru
Örtülü kazanç aktarımı suçu, yalnızca ekonomik bir ihlal değil, aynı zamanda sermaye piyasalarının şeffaflığını, adilliğini ve yatırımcı güvenini (kamusal hukuki değeri) zedeleyen bir sermaye piyasası suçudur. Bir işlemin bu kapsamda değerlendirilebilmesi için mahkemeler ve SPK denetçileri şu 5 unsurun varlığını arar:
- Malvarlığında Azalma veya Kâr Artışının Engellenmesi: İşlem neticesinde halka açık şirketin kasasından haksız bir nakit/varlık çıkışı olması veya şirketin elde etmesi gereken bir gelirden mahrum bırakılması (Borçlar Hukuku anlamında somut bir zararın doğması).
- İşlemin Halka Açık Ortaklık Bünyesinde Gerçekleşmesi: Zararın, bizzat borsaya kote olan (veya SPK'ya tabi) şirketin ya da bağlı ortaklıklarının bilançosunda meydana gelmesi.
- İlişkili Tarafa Haksız Menfaat Sağlanması: Şirket malvarlığı azalırken; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan/dolaylı ilişkili olunan gerçek veya tüzel kişilerin (yöneticiler, hakim ortaklar veya onların paravan şirketleri) malvarlığında haksız bir artış yaşanması.
- Objektif Unsurun İhlali (Emsallere Aykırılık): Ticari işlemin piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine ve en önemlisi "emsallere uygunluk" (transfer fiyatlandırması) kurallarına aykırı bir fiyat/bedel ile gerçekleştirilmesi.
- Subjektif Unsur (Kast): Halka açık şirketin zarara uğratılmasının bilerek ve istenerek yapılması. İşlemlerin perde arkasında gizlenmeye veya muvazaalı (sham) sözleşmelerle meşru gösterilmeye çalışılması, bu kastın en büyük ispatıdır.
Finansal Tespit ve Müteselsil Sorumluluk Rejimi
Bu suçun unsurlarının oluştuğu hallerde, SPKn m.21/4 gereği SPK, kazanç aktarımı yapılan taraflardan bu tutarın kanuni faiziyle birlikte iadesini talep eder. Ancak mesele sadece paranın iadesiyle kapanmaz. Ortada aynı zamanda Haksız Fiil ve Ticari Hukuk bağlamında şirket tüzel kişiliğine ve küçük yatırımcılara karşı işlenmiş bir fiil vardır.
Hazırlanmasında görev aldığım bilirkişi raporlarında, haksız aktarılan tutar (asıl alacak) tespit edildikten sonra, bu tutarın aktarımın yapıldığı (şirket kasasından çıktığı) ilk tarihten itibaren işletilecek ticari avans faizi ile güncel değeri hesaplanır. Yıllar süren yargılamalar sonucunda, asıl alacak tutarının çok üzerindeki temerrüt faizleriyle birlikte devasa meblağlar ortaya çıkmaktadır.
"Örtülü kazanç aktarımı vakalarında, işlemi kurgulayan yönetim kurulu üyeleri ve bu işlemden menfaat sağlayan dolaylı/dolaysız ilişkili tüm gerçek ve tüzel kişiler, ortaya çıkan astronomik zarardan şahsi malvarlıklarıyla ve müteselsilen (zincirleme) sorumlu tutulurlar."
Sonuç ve Stratejik Değerlendirme
Halka açık şirketlerin taraf olduğu birleşme, devralma (M&A), pay devri, danışmanlık veya mal/hizmet alım sözleşmelerinde; işlemin karşı tarafının "ilişkili taraf" statüsünde olup olmadığının tespiti ve işlem bedelinin piyasa emsallerine uygunluğunun (bağımsız değerleme raporlarıyla) belgelenmesi hayati önem taşır. Aksi takdirde, şirket yararına yapıldığı zannedilen veya kötü niyetle kurgulanan bir işlem, yıllar sonra yöneticilerin karşısına ağır ceza yargılamaları ve milyonlarca liralık şahsi tazminat davaları olarak çıkabilmektedir.
Bu bağlamda; halka açık şirketlerin yönetim kurullarının, imza atacakları sözleşmeleri salt "borçlar hukuku" perspektifiyle değil, SPK Mevzuatı, Kurumsal Yönetim İlkeleri ve Finansal Denetim standartlarını birleştiren multidisipliner bir uyum (compliance) süzgecinden geçirmeleri, kurumsal risk yönetiminin en temel şartıdır.