Teminatı Aşan Zarar: m.19 Savunmasının İki Cephesi
Av. Dr. Burak Doğan · Temmuz 2024
Hazırlanmasında görev aldığım iki rapor, aynı hükmün mahkeme salonunun iki ayrı yanından nasıl ileri sürülebildiğini gösteriyordu. İlk dosyada, Aralık 2021 çalkantısında hesabı eksiye düşen ve aracı kurumuna 275 bin TL ödeyen bir yatırımcı, bu ödemenin dayanaksız olduğunu söyleyerek parasını geri istiyordu. İkincisinde ise roller tersineydi: kurun bir gecede 18–19 bandından 12,8'lere indiği o günlerde dolar kontratlarındaki uzun pozisyonları yetersiz teminat nedeniyle ters işlemle kapatılan bir yatırımcının hesabında 1 milyon TL'ye yaklaşan açık kalmış, ödemeyince kurum rücu için dava açmıştı. İki dosyanın ortak sorusu aynıydı: teminatı aşan zarar, genel müşteriden istenebilir mi?
Yatırım hizmetleri tebliğine göre, kaldıraçlı işlemlerle ilgili olarak genel müşteri, yatırdığı teminat tutarının üzerinde bir kayba uğratacak şekilde işlem yaptırılamaz; piyasa koşulları nedeniyle teminatı aşan zarar doğarsa bu zarar genel müşteriden talep edilemez. Hüküm, metninin de söylediği gibi, "kaldıraçlı işlemler" — yani tezgâh üstü forex — için yazılmıştır.
Hüküm Hangi Piyasanın?
Her iki raporun omurgası, bu hükmün uygulama alanını doğru çizmekti. Kural, aracı kurumun karşı taraf olduğu ve fiyatı kendi kotasyonuyla oluşturduğu kaldıraçlı forex işlemlerinin dengesizliğine karşı tasarlanmıştır. VİOP ise organize bir borsadır: teminatlar ve teminat açıkları, borsa ile merkezî takas kuruluşunun birlikte işlettiği sistemde hesaplanır; açık oluştuğunda takas kuruluşuna karşı yükümlü olan aracı kurumdur ve müşterisi adına ödediğini rücuen ister. Teminatı aşan açık, sözleşme kapsamında Türk lirası cinsinden bir para borcudur; emir iptaliyle, ters işlemle ya da beklemekle ortadan kalkmaz. İki raporda da vardığımız sonuç aynıydı: forex için yazılmış koruma hükmünün VİOP'ta uygulanabilirliği yoktur — ki iddiaların nihai takdiri her iki dosyada da mahkemeye bırakıldı. İkinci dosyada bu tespiti güçlendiren bir ayrıntı daha vardı: yatırımcının iddiasını dayandırdığı "kaldıraçlı işlemler özel hükümleri" metni, taraflar arasında hiç akdedilmemiş çıkmıştı.
Stop-Out Bir Yükümlülük mü?
İkinci ortak savunma, otomatik pozisyon kapatmaydı: kurum, zarar teminatın belirli bir oranına ulaştığında pozisyonları kendiliğinden kapatsaydı açık hiç doğmazdı. Raporlarda mevzuat taraması net bir sonuç verdi: VİOP'ta teminat yetersizliğinde pozisyonların ters işlemle kapatılmasını katı biçimde zorunlu kılan bir hüküm yoktur; stop-out, kurumların kendi risk politikalarıyla uyguladıkları bir tekniktir. İlk dosyada tablo bunun da ötesindeydi: ses kaydından, pozisyonların yatırımcının bilgisi ve mutabakatıyla — piyasadaki risk algısı daha da büyümesin diye — kapatıldığı, o gün tahsil edilen zararın dava konusu tutarın bile hayli üzerinde olduğu ve aradaki farkın hesaptaki eski pozitif bakiyeden karşılandığı anlaşılıyordu. Kayıtlar ekstre ve takas verileriyle üç kaynaktan tutarlıydı.
İki Cephenin Ortak Dersi
Sonuçlar iki dosyada da aynı kapıya çıktı: ilkinde istirdat talebinin, ikincisinde takibe itirazın yerinde olmadığı kanaati mahkemeye sunuldu. Genellenebilir ders şudur: yatırımcı koruması hükümleri piyasa tanımlıdır; forex'in negatif bakiye koruması VİOP'a taşınamaz. VİOP yatırımcısının gerçek güvencesi, risk bildirimlerini okuyup teminat disiplinini kurmasıdır. Bu farkın bir yasal boşluk mu yoksa bilinçli bir tercih mi olduğu ise mahkeme salonunu aşan, düzenleme politikası düzleminde tartışılmayı hak eden ayrı bir sorudur.